违约责任条款不能规避法律的强制性规定

中国发展网讯 记者田新元报道 “在目前的司法实践中，关于违约责任条款的裁量在一定程度上存在‘量上介入过度，质上关注不够’的问题，即一方面在量上积极‘主动依职权’调整违约金数额，另一方面在质上又相对容忍当事人以约定违约责任内容的方式规避物权法定、公司提供对外担保或债务加入须经公司决议等强制性法律规定。这一问题亟须在理论上给予澄清。”近日，在中国商业法研究会、北京市债法学研究会共同举办的“违约责任（条款）重构：从量到质的双重规范”研讨会上，数位知名民商法学者表达了自己对当前违约责任条款效力认定的共识性意见。

中国商业法研究会会长、北京大学法学院教授甘培忠在致辞中指出，在有关违约责任条款的裁量实践中，仲裁机构、司法机关比较重视对违约金数量高低的调整，中国人民大学法学院王利明教授2024年7月在《检察日报》理论版发表了《司法调整民事违约金的法理与规则》一文，全面深刻地阐述了调整违约金的法律原理和技术规则。然而，违约责任在质上的问题更为隐蔽，尚未得到应有的关注和研究，借助意思自治、契约自由，以约定违约责任条款的方式规避物权法定、公司对外提供担保或债务加入必须经过公司内部决议批准等强制性规定的现象正在实践中出现。今天的会议，旨在探讨一种全新的以违约行为统领量质分析的理论模式，即立足违约行为，依据“违约责任是对自己违约行为造成的损失给予赔偿”这一逻辑，既从量上比较违约造成的损失与违约金是否均衡，以决定如何调整违约金数量，又从质上区分自己违约行为与他人违约行为，对自己违约行为才承担违约责任，对他人违约行为只能承担担保责任或债务加入责任，而这些责任的承担，必须遵守物权法定、公司提供对外担保或债务加入必须经过公司决议批准等强制性规定。

对于如何从质上解决违约责任条款与担保责任、债务加入责任的冲突，北京市债法学研究会会长、中国政法大学民商经济法学院教授费安玲另辟蹊径，认为可以从“意思表示”这个切口入手。她表示，合同自由赋予了合同主体约定违约责任条款的权利，而合同正义赋予了合同主体必须遵守法律强制性规定的义务，合同自由与合同正义共同维护着合同主体与他人之间的利益平衡，这种利益平衡最终可细化到“意思表示”的是否成立和有效。作为合同主体一方或作为与合同相关联的第三人在签订违约责任条款时，如果违约责任条款约定的内容是承担担保责任、债务加入责任，或者承担效果等同于担保责任、债务加入责任的责任，那么其在合同上签字或盖章的“意思表示”必须具备“公司董事会或股东会已经依法作出决议，同意公司提供担保或债务加入”的事实要素，否则其关于违约责任条款的“意思表示”即不成立，合同相对方不能据此违约责任条款主张违约责任。概言之，“意思表示”是否成立，可以作为贯穿合同自由与合同正义、意思自治与遵守法律强制性规定的制衡点，也是仲裁机构、司法机关做好违约责任条款实质审查的重要抓手。

“我国民法典第116条规定，物权的种类和内容由法律规定。这就是物权法定原则。按照本规定，什么民事权利是物权以及该物权确定的权利内容是什么，都是由法律规定的，不允许民事主体通过合同约定新的物权或改变物权的权利内容。从物权法定原则看，即便是违约责任条款，也不能以‘追究违约责任’的名义赋予物权在法定范围之外的效力。”中国法学会保险法学研究会副会长、中央财经大学法学院教授陈华彬解释说，物权法定之所以如此，是因为物权具有对世效力，不同于债权仅具有相对效力，如果允许民事主体之间基于合同自由任意设定或改变物权的内容，就影响交易安全与第三人的权益。为更加明确地阐释违约责任条款与物权法定的关系，他进一步表示，在设定权利质权担保主债务履行的场合，如果权利质押合同约定出质权利的义务人（第三人）未依约将出质权利标的交付给质权人时须对主债务承担连带清偿责任的，这个权利质押合同就是以违约责任条款方式创设了质权人对第三人主张连带清偿主债务的权利，已超出了法律规定的质权效力范围，无疑违背了物权法定原则，当然不产生法律效力。不过，在此情形下，不排除质权人对第三人主张合同法上的违约责任，但这种违约责任是对第三人违约未交付出质权利标的给质权人造成的损失进行赔偿，与连带清偿主债务无关。

中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授杨立新表示，意思自治必须屈服于强制性法律规定和公俗良序，这是认定违约责任条款效力时必须确立的一个判断原则。由于违约责任与保证、债务加入具有基本相同的法律后果，故在一个违约责任条款将违约责任、保证或债务加入责任杂糅一起时，如何认定该违约责任条款的法律性质就变得相对复杂。在此情形下，应考虑保证和债务加入中的责任人原本与债权人并无任何法律关系，只是为了照顾债务人而参与其中，而违约责任中的责任人与债权人自始存在债权债务关系，违约责任恰恰是其不履行原有债务的法律后果。正因为保证和债务加入中的责任人原本与债权人并无任何法律关系，提供保证或债务加入是对公司财产的潜在损害，所以公司法第15条明确规定公司提供对外担保必须经过董事会或股东会决议同意，这是一个强制性法律规定，不允许当事人通过约定违约责任的方式予以规避。

众所周知，在违约责任条款将违约责任、保证或债务加入责任杂糅一起的情形中，由于在合同外观上并不表现为“保证或债务加入”，故不需要符合公司对外提供担保或债务加入须经公司董事会、股东会决议的强制性规定，但实质上相关方承担的违约责任却无异于保证责任或债务加入责任，如让第三人对主债务承担连带清偿责任。对于这种情形，法律应当评价为当事人是在通过约定违约责任条款的方式规避法律的强制性规定，其行为无效。

中国法学会民法学研究会副会长、中国社科院法学研究所民法室主任、教授谢鸿飞总结归纳了处理以违约责任条款杂糅违约责任、保证或债务加入责任问题的三个规则：一是实质判断优于形式判断，在第三人与主债务原本无关的情形下，依据违约责任条款由第三人对主债务承担连带清偿责任的，应否定外观上的违约责任而从实质上判定其为保证责任或债务加入责任。二是区分规避法律强制性规定行为与越权代表行为，规避法律强制性规定行为当属无效，因为当事人规避法律强制性规定的目的足以彰显其主观恶意，而越权代表行为则可依据当事人是否为善意决定其法律效果。凡当事人在合同中约定以承担违约责任的方式实现承担保证责任或债务加入责任后果的，则属于规避公司提供对外担保或债务加入须经公司董事会、股东会决议的强制性规定，其约定的违约责任条款无效。三是“以量的方式解决质的问题”，即在不确认违约责任条款无效的情况下，将第三人依据违约责任条款需要承担的责任后果（如需要连带清偿的主债务的金额），视为违约金，依据违约金数量调整规则，通过与第三人违约行为造成的损失进行比较衡量，最终确定第三人需要承担的赔偿数额。